Abnahme und Gewährleistung bei Softwareverträgen: Ein rechtlicher Leitfaden

Die Entwicklung und Implementierung von Software unterliegt in der Regel dem Werkvertragsrecht. Ein zentraler Begriff in diesem rechtlichen Rahmen ist die Abnahme. Da Software ein unkörperliches Werk ist, ergeben sich in der Praxis Besonderheiten hinsichtlich der Abnahmepflicht, des Mängelbegriffs und der Gewährleistungsrechte.

Dieser FAQ-Artikel beleuchtet die Phasen vor und nach der Abnahme, definiert den Mängelbegriff bei Software und strukturiert die rechtlichen Handlungsoptionen für Auftraggeber (Kunden) und Auftragnehmer (Softwareanbieter).

1. Die Phase vor der Abnahme

Welche Ansprüche bestehen bis zur Abnahme?

Bis zur Abnahme befindet sich das Projekt im Erfüllungsstadium. Der Auftraggeber hat einen Primäranspruch auf die Ablieferung der vereinbarten, mangelfreien Leistung. Weist die Software Fehler auf, handelt es sich um eine Nichterfüllung, und der Auftraggeber kann die Abnahme verweigern. Er muss sich in dieser Phase noch nicht auf reine Nacherfüllung (Nachbesserung) verweisen lassen.

Wann wird die Vergütung fällig?

Sofern vertraglich keine abweichenden Meilensteinzahlungen vereinbart wurden, wird die Vergütung des Softwareanbieters gemäß § 641 Abs. 1 S. 1 BGB erst mit der Abnahme fällig. Verweigert der Auftraggeber die Abnahme zu Recht, besteht keine Zahlungspflicht. Dies gilt rechtlich sogar dann, wenn der Auftraggeber die mangelhafte Software bereits produktiv nutzt.

Sind „Freigaben“ gleichbedeutend mit einer Abnahme?

Nein. In IT-Projekten ist es üblich, dass einzelne Projektteile oder Sprints fachlich bewertet und abgesegnet werden. Es hat sich etabliert, hierbei von „Freigaben“ zu sprechen. Diese Freigaben lösen die rechtlichen Wirkungen des § 640 BGB nicht aus und stellen keine rechtlichen Teilabnahmen dar. Der Primärleistungsanspruch des Auftraggebers bleibt erhalten.

2. Der Mängelbegriff bei Software

Wann liegt ein Sachmangel vor?

Ein Sachmangel liegt gemäß § 633 Abs. 2 BGB vor, wenn die Software nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweist oder sich nicht für die vorausgesetzte bzw. gewöhnliche Verwendung eignet. Maßgeblich ist der Zustand zum Zeitpunkt der Abnahme. Die Software muss zudem grundsätzlich dem Stand der Technik entsprechen. Eine Software ist unter anderem mangelhaft, wenn:

• erforderliche Funktionen fehlen,

• die Bedienerfreundlichkeit nicht gegeben ist,

• die Software nicht zukunftsfähig oder nicht robust gegenüber Bedienungsfehlern ist,

• die Kompatibilität zu Drittsystemen fehlt,

• das System instabil ist (z. B. Abstürze),

• der benötigte Speicherplatz unverhältnismäßig groß ist,

• die Software mit Viren infiziert ist, oder

• die geschuldete Dokumentation mangelhaft ist.

Hinweis: Es liegt nicht zwingend ein Mangel vor, wenn der Entwickler die Software auf eine andere Weise programmiert hat als vom Auftraggeber gedacht, solange der im Pflichtenheft festgelegte Zweck erfüllt wird.

Was sind Rechtsmängel bei Software?

Rechtsmängel sind Sachmängeln gleichgestellt (§ 633 Abs. 3 BGB). Bei Software sind sie sehr relevant, da häufig Komponenten Dritter (z. B. kommerzielle Module oder Open Source Software) eingebunden werden. Kann der Anbieter dem Auftraggeber nicht die erforderlichen Nutzungsrechte (auch für diese Drittkomponenten) verschaffen, liegt ein Rechtsmangel vor.

3. Die Abnahmeerklärung und Abnahmepflicht

Wann muss der Auftraggeber die Software abnehmen?

Die Abnahmepflicht besteht, wenn alle vertraglich vereinbarten Leistungen (z. B. gemäß Pflichtenheft) erbracht sind. Laut Gesetz (§ 640 Abs. 1 S. 2 BGB) darf die Abnahme wegen „unwesentlicher Mängel“ nicht verweigert werden.

Wie wird der Begriff „unwesentlicher Mangel“ in der Praxis gehandhabt?

Da der gesetzliche Begriff für die IT ungeeignet ist, werden in IT-Verträgen üblicherweise Mängelklassen definiert. Fehler werden nach Schweregrad in drei bis fünf (meist vier) Klassen eingeteilt und mit Beispielen versehen. Der Vertrag regelt dann, dass die Abnahme nur bei einer bestimmten Anzahl von Fehlern aus spezifischen (schweren) Klassen verweigert werden darf. Um Projektblockaden zu vermeiden, wird oft einer Partei ein vorübergehendes Entscheidungsrecht zur Einstufung eines Mangels eingeräumt.

Auf welchen Wegen kann die Abnahme erfolgen?

1. Ausdrücklich: Der Auftraggeber erklärt die Abnahme. Aus Beweissicherungsgründen ist die Schriftform üblich.

2. Konkludent (durch schlüssiges Handeln): Eine produktive Nutzung kann eine Abnahme darstellen. Der erstmalige Einsatz reicht jedoch nicht, da Software in der Praxis getestet und verprobt werden muss. Es muss erkennbar sein, dass der Auftraggeber die Software dauerhaft nutzen will. Eine Bezahlung führt meist nur bei vollständig ausgeführten Leistungen zur konkludenten Abnahme.

3. Abnahmefiktion (§ 640 Abs. 1 S. 3 BGB): Setzt der Anbieter dem Auftraggeber eine angemessene Frist zur Abnahme und der Auftraggeber reagiert nicht, gilt das Werk als abgenommen. Fiktionen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), die keine Fristsetzung voraussetzen, sind unwirksam.

4. Abnahmevereinbarung: Bei Streitigkeiten schließen die Parteien oft Vereinbarungen für einzelne Meilensteine ab (z. B. Zahlung trotz Mängeln gegen die Zusage der Behebung streitiger Punkte), um das Gesamtprojekt fortführen zu können.

4. Rechtsfolgen: Was ändert sich mit der Abnahme?

Mit der Abnahme erklärt der Auftraggeber, dass er die Leistung als vertragsgemäß anerkennt. Dies führt zu einer Zäsur im Vertrag:

• Modifikation des Anspruchs: Der ursprüngliche Erfüllungsanspruch wandelt sich in einen Nacherfüllungsanspruch (§§ 634 Nr. 1, 635 BGB). Der Anbieter hat das Recht zur zweiten Andienung (Nachbesserung).

• Beweislast: Der Auftraggeber muss nun darlegen und beweisen, dass ein Mangel vorliegt.

• Gefahrübergang: Die Leistungs-, Vergütungs- und Schutzgefahr geht auf den Auftraggeber über.

• Fälligkeit: Die Vergütung wird fällig (§ 641 Abs. 1 BGB), die Verzinsung beginnt (§§ 641 Abs. 4, 246 BGB).

• Ausschlussrechte: Eine Kündigung des Vertrages ist nicht mehr möglich.

• Fristenlauf: Die Verjährungsfrist für Mängelansprüche beginnt.

5. Gewährleistungsrechte nach der Abnahme

Weist die Software nach der Abnahme Mängel auf, stehen dem Auftraggeber gemäß § 634 BGB verschiedene Rechte zu. Voraussetzung für die meisten Rechte ist, dass der Auftraggeber dem Anbieter zuvor eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzt.

1. Nacherfüllung und Workarounds

Der Anbieter kann wählen, ob er den Mangel durch Nachbesserung (Reparatur) oder Nachlieferung (Neuerstellung) beseitigt. Er darf die Nacherfüllung verweigern (§ 635 Abs. 3 BGB), wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dies erfordert eine Gesamtabwägung, bei der auch der Grad des Verschuldens des Anbieters berücksichtigt wird. Workarounds (Umgehungslösungen) dienen dazu, die Software vorübergehend nutzbar zu machen. Die endgültige Behebung der Störungsursache muss jedoch zeitnah nachgeholt werden. Workarounds als endgültige Erfüllung in AGB zu definieren, kann unwirksam sein. 

2. Selbstvornahme

Nach erfolglosem Ablauf einer Frist kann der Auftraggeber den Mangel selbst beseitigen (oder durch Dritte beseitigen lassen) und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen (§§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB). Dieser Anspruch ist verschuldensunabhängig. Der Auftraggeber kann hierfür einen Kostenvorschuss (§ 637 Abs. 3 BGB) verlangen. Die Fehlerberichtigung ist nach § 69d Abs. 1 UrhG urheberrechtlich zulässig; in Einzelfällen wird auch ein Anspruch auf Herausgabe des Quellcodes zur Mängelbeseitigung diskutiert.

3. Rücktritt und Minderung

Nach fruchtlosem Fristablauf kann der Auftraggeber vom Vertrag zurücktreten (§ 349 BGB) oder die Vergütung mindern.

• Überzogene Mängelrüge: Rügt der Auftraggeber mehr Fehler, als tatsächlich vorhanden sind, bleibt die Fristsetzung dennoch wirksam, wenn der Anbieter auch der Aufforderung zur Behebung der tatsächlichen Fehler nicht nachgekommen wäre.

• Rücktritt: Wandelt den Vertrag in ein Abwicklungsschuldverhältnis um. Ist ausgeschlossen, wenn der Mangel unerheblich ist (§ 323 Abs. 5 S. 2 BGB) oder der Auftraggeber überwiegend verantwortlich ist.

• Minderung: Ist auch bei unerheblichen Mängeln möglich.

4. Schadensersatz

Der Anspruch erfordert ein Verschulden des Anbieters, welches grundsätzlich gesetzlich vermutet wird (inklusive des Verschuldens von Erfüllungsgehilfen gemäß § 278 BGB). Es wird differenziert zwischen:

• Mangelschaden: Schaden in der Software selbst (Schadensersatz statt der Leistung). Verdrängt den Primärleistungsanspruch. Es kann der „große Schadensersatz“ (Rückgabe der Software) oder „kleine Schadensersatz“ (Behalt der Software, Ersatz des Wertunterschieds) gefordert werden.

• Mangelfolgeschaden: Schäden an anderen Rechtsgütern (z. B. Nutzungsausfall, entgangener Gewinn, Kosten für Dateneingabe). Hierfür ist keine vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung erforderlich (§ 280 Abs. 1 BGB).

6. Verjährung der Ansprüche

Die Verjährung aller Mängelansprüche richtet sich nach § 634a BGB. Dies schließt auch Mangelfolgeschäden ein. Allgemeine Verjährungsvorschriften greifen nur bei Pflichtverletzungen, die nicht auf einem Werkmangel beruhen (z. B. reine Herstellungsverzögerungen). Gestaltungsrechte wie Rücktritt und Minderung verjähren nicht, werden aber unwirksam, wenn der zugrundeliegende Nacherfüllungsanspruch verjährt ist (§ 218 Abs. 1 BGB).

Wie lang ist die Verjährungsfrist bei Software? Die genaue Dauer ist rechtlich nicht unumstritten, da das Gesetz unterscheidet:

• Zwei Jahre: Gilt für die Herstellung oder Veränderung einer Sache (§ 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB). Die Frist beginnt mit der Abnahme. Eine Auffassung wendet dies analog auf Software an, da dem Auftraggeber hier das Endprodukt zur Nutzung und Überprüfung bereitgestellt wird.

• Drei Jahre (regelmäßige Verjährungsfrist): Gilt als Auffangtatbestand (§ 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB). Die Frist beginnt am Ende des Jahres der Anspruchsentstehung und Kenntnis. Eine andere Auffassung argumentiert, dass Software immateriell und keine „Sache“ ist, weshalb dieser Auffangtatbestand greifen müsse.

• Differenzierende Ansicht: Einige Stimmen unterscheiden zwischen der Implementierung von Standardsoftware (Bearbeitung einer Sache) und der Entwicklung von Individualsoftware (geistige Leistung), was in der Rechtspraxis jedoch aufgrund von Überschneidungen oft schwer abzugrenzen ist.